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数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw

数据范围：截止2015年11月25日

检索路径：指导性案例的援引应用

应用概述：

    截止2015年11月25日，最高人民法院共发布了11批56个指导性案例，经研究人员分析裁判文书发现，这些指导性案例已被司法实践大量援引。根据司法实践对指导性案例的援引情况，可以将其分为两大类型，即确定性援引和不确定性援引[1]。由于不确定性援引多为裁判者表述不严谨导致的，所以，为了确保研究的准确性和权威性，本报告仅以确定性援引为基础展开调研和分析。

    目前，在最高人民法院发布的56个指导性案例中，已被应用于司法实践的指导性案例共有25个，尚未被应用于司法实践的指导性案例共有31个，与去年同期相比，指导性案例的应用数量增加了3个，即同比增长率约为13.6%，其中，应用频率最高的是指导案例24号，高达103次；而援引指导性案例的案例，即应用案例，共有241个，与去年同期相比，增加了85个，即同比增长率约为54.5%[2]。这些应用案例主要集中在山东省、浙江省和河南省等地区，且以中级法院和终审程序为主，另外，在这241个应用案例中，民事案件数量最多，其次为行政案件，数量最少的是刑事案件。

    为了对确定性援引进行更为深入的剖析，本报告对应用案例的具体类型做了进一步区分，即按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，将其分为明示援引和隐性援引[3]，其中，明示援引[4]共涉及79篇，包括59篇法官主动援引和20篇法官被动援引；隐性援引[5]共涉及156篇，包括155篇狭义的隐性援引和1篇广义的隐性援引；另外，还有一种特殊的援引方式，即法官评析援引[6]，该类援引共涉及6篇。包括1篇超前援引和5篇正常援引，这5篇正常援引中又包含了3篇发布前的案例评析援引和2篇发布后的案例评析援引。

 

引言

    目前，最高人民法院先后出台了一系列有关案例指导制度的规范性文件，其中，2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度在全国范围内得以初步确立；而2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》[7]，则标志着案例指导制度在我国已真正的由理论走向了实践。据此，指导性案例的司法应用，已成为理论界和实务界人士共同关注的新一轮热点。本报告拟从裁判文书的角度出发，针对最高人民法院发布的56个指导性案例，以“北大法宝-司法案例库”中的数据作为研究对象，在简单介绍指导性案例概念、特征和发布情况的基础上，从不同角度，深入剖析其司法应用的特点和规律，进而探讨其在司法应用中存在的问题和相关的完善建议。以期为我国指导性案例的司法应用提供一定的参考价值。

一、指导性案例概况

    （一）指导性案例的界定

    根据2010年11月26日公布实施的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条、第2条规定，指导性案例是指由最高人民法院确定并统一发布的、已经发生法律效力且符合以下条件的案例：(1)社会广泛关注的；(2)法律规定比较原则的；(3)具有典型性的；(4)疑难复杂或者新类型的；(5)其他具有指导作用的案例。[8]

    根据2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》[9]的规定，最高人民法院发布的每一个指导性案例均应由七个部分组成: 标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。其中，最重要的是裁判要点、基本案情及裁判理由部分。对于这部分内容，发布者并不是对原生效裁判文书的照搬，而是通过重新梳理对其所作的提炼和总结，对于司法实践具有很强的指导意义。

    （二）指导性案例的特征

    通过上文对指导性案例的含义及编写结构的简单说明，本报告将指导性案例的特征归纳为以下几个方面：

    1.发布主体一元化

    指导性案例的发布主体[10]，又被称为创制主体，是指将一定的案例确定为指导性案例的权威机构。从理论上看，为了维护指导性案例的权威性和适用法律的统一性，发布指导性案例的主体只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布。从实践上看，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条便开宗明义地指出对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。据此，在我国，指导性案例的发布权统一于最高人民法院，而地方各级人民法院均不享有此项权力。

    2.来源途径多元化

    指导性案例的来源实行推荐制度，最高人民法院设立案例指导工作办公室，专门负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。指导性案例的推荐主体及方式可以概括为三类：一是最高人民法院各审判业务单位、各高级人民法院及解放军军事法院对本院和本辖区内已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，可直接向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；二是各中级人民法院和基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，并建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；三是人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。[11]

    3.参照效力具有强制性

    《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。从该条文义出发，结合指导性案例的性质以及案例指导制度本身的要求，可知，“应当”与“参照”两个要求是密不可分的。如果允许法官自由决定其是否援引指导性案例，则指导性案例制度就没有任何权威性，其将会形同虚设，毫无意义。[12]因此，对于此处的“应当参照”应理解为必须参照，即在待决案件与指导性案例相同或类似时，必须要参照指导性案例进行裁判。

    4.发布形式具有公告性

    经最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，应当以公告的形式统一发布。目前，公告的法定途径主要有三种，即《最高人民法院公报》、《人民法院报》和最高人民法院网站。

    5.援引方式具有规范性

    根据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十条和第十一条的规定可知，指导性案例只能作为裁判理由予以引述，而不能直接作为裁判依据予以援引，而且法官在裁判理由部分引述指导性案例时，应当注明其编号和裁判要点。另外，非法官援引指导性案例作为控（诉）辩理由时，案件承办人员亦应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

二、指导性案例的发布

    截至目前，最高人民法院已陆续发布了十一批共56个指导性案例，下面本报告将针对这56个指导性案例，从不同的角度，通过图表对比的方式，对其发布规律和特点作如下分析：

    （一）发布规律

图1  指导性案例的发布情况

    1.发布日期不固定但发布频率和数量程上升趋势

    首先，根据图1中的发布日期折线图，可以看出，在现有的56个指导性案例中，除2011年年底发布的第一批指导性案例外，2012年和2013年均发布两批，分别于每年的上半年和下半年各发布一批。2014年，最高人民法院连续发布了四批指导性案例，于上半年和下半年分别发布了两批。2015年，上半年和下半年各发布一批。由此可知，最高人民法院发布指导性案例的日期虽不固定，但基本上每年至少发布两批，同时发布频率存在上升的可能。

    其次，根据该图，我们还可以看出，在最高人民法院发布的十一批指导性案例中，第一、二、三、四、六及十一批，每批均包含4个案例，而第五、七、八、九及十批指导性案例分别为6个、5个、6个、7个和8个，由此，可以得出一个结论：最高人民法院发布的每批指导性案例的数量虽不固定，但每批至少4个，且未来仍有上升的可能。

    2.遴选范围以2009年以后审结的案件为主

    根据图1中的审结日期折线图不难看出，审结日期为2009年以前的指导性案例数量比较少，仅在第二批、第五批、第九批和第十批发布的指导性案例中有所涉及，数量为12个，所占比例约为21%；其余的44个指导性案例的审结日期均为2009年以后，所占比例高达78.57%。其中2009年、2010年、2011年、2012年和2013年审结的案件数量依次为5个、8个、14个、10个和7个，所占比例分别约为9%、14%、25%、18%和13%。由此可见，审结日期为2009年以后的案件，是最高人民法院遴选指导性案例的主要范围。

    3.案件审结并生效是遴选指导性案例的前提

图1显示，最高人民法院发布的指导性案例的审结日期均早于发布日期，其中，第九批中的第一个指导性案例，即指导案例38号，审结日期为1999年2月，发布日期为2014年12月，二者间隔时间长达15年多；而第六批中的第二个指导性案例，即指导案例24号，审结日期为2013年6月，发布日期为2014年1月，二者间隔时间仅仅7个月左右。由此可知，案件审结并生效是其被遴选为指导性案例的前提条件。但是，案例的审结日期与其作为指导性案例的发布日期却无明显规律可循。一篇审结且生效的案例，只要符合最高人民法院遴选指导性案例的标准，不管其审结日期为何时，均可作为指导性案例予以发布。

 

    （二）发布特点

    1.民事案由为主，知识产权类上升明显

图2  指导性案例的案由分类

    伴随着最高人民法院发布的指导性案例数量的增加，其覆盖的法律领域也越来越广泛，从案由分类角度看，不仅包括民事案件、刑事案件和行政案件，还包括知识产权、国家赔偿和执行类案件。根据图2可知，民事案件共有26个，所占的比例最大，高达45%；其次为行政、刑事和知识产权类案件，各有9个，所占的比例均为16%。国家赔偿类案件较少，仅3个，约占5%。执行类案件最少，仅有1个，约占2%。由此可以推知，在最高人民法院发布的指导性案例中，民事案件占有主导地位。特别指出的是近年来知识产权类指导性案例上升明显， 2015年发布的两批指导性案例中知识产权类有6个，占2015年发布指导性案例的50%。

    2.裁判要点侧重于实体指引

    在审判过程中，人民法院对案件的审理包括实体审理和程序审理两种。根据图3，最高人民法院发布的56个指导性案例中，裁判要点涉及案件实体问题的共有46个，所占比例为82%；而涉及程序问题的仅有10个，占18%。其中，8个为民事诉讼程序问题；2个为行政诉讼程序问题；对于刑事诉讼程序问题，目尚无指导性案例。由此，我们可以得出结论：最高人民法院发布的指导性案例侧重于对实体问题的指引。

图3  指导性案例的审理内容

    3.案例来源集中在东部经济发达的地区

    从图4可以看出，截至目前，指导性案例主要来源于14个省市。其中，北京市和上海市的指导性案例数量占绝对优势；其次为江苏省和浙江省；然后是四川省、天津市、山东省和安徽省；而湖北省、黑龙江省、河南省、内蒙古自治区、安徽省、广东省和福建省这六个省的指导性案例数量最少，均仅涉及1个案例。由此可以得出，指导性案例来源的地域分布规律为：以东部和经济发达地区为主。

图4  指导性案例的来源地域

    4.审理法院以最高院和高院为主

    图5显示，指导性案例的审理法院包括普通法院和专门法院两类，其中，涉及专门法院审理的案件仅有一个，而涉及普通法院审理的案件，其数量远远高于专门法院。另外，在我国，普通法院分为四级，即基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院。根据图5不难看出，在普通法院审理的案件中，高级人民法院审理的案件数量最多，其他依次为最高人民法院、基层人民法院、中级人民法院。因此，从审理法院的级别角度看，可以得出两个结论：一是指导性案例的遴选范围比较广泛，各种法院审理的案件均有所涉及；二是指导性案例的遴选以普通法院中的最高人民法院和高级人民法院审理的案件为主。

图5  指导性案例的审理法院级别

    5.审理程序以终审为主

    一般而言，广义的审理程序包括初审、终审、再审、执行和其他。从图6可以看出，在56个指导性案例中，审理程序为终审的案件共有29个，占的比例最大，达到51%；其次为初审的案件，共有13个，占27%左右；而适用再审程序、执行程序、其他程序的案件占的比例相对较小，分别为7%、7%、10%；另外，在第九批指导性案例中还包括了3个由最高人民法院审结的国家赔偿案件，在此将其归为其他审理程序，其所占的比例为5%左右。综上可知，指导性案例的审理程序以终审为主，很少涉及其他审理程序。

图6  指导性案例的审理程序

    6.文书性质以判决书和裁定书为主

    根据图7，不难看出，在最高人民法院已发布的56个指导性案例中，包括四类文书性质，即判决书、裁定书、决定书和执督复函。其中，判决书的比例最高，达70%；其次为裁定书，占23%；然后是决定书，约占3%；而执督复函所占的比例最小，且仅有一篇。由此可知，从文书性质角度看，最高人民法院发布的指导性案例以判决书为主，而其他文书涉及的较少。

图7  指导性案例的文书性质

三、指导性案例的司法应用

    为了保证数据来源的权威性和准确性，本报告以“北大法宝-司法案例库”作为研究对象，旨在对指导性案例的司法应用进行数据统计和对比分析的基础上，归纳和总结出其具体应用的规律和特点。

    （一）应用情况统计分析

    1.年度统计分析

    为了更好的了解2015年指导性案例的应用情况，本报告将从与2014年对比的角度出发，分别统计其整体和个案的应用情况，进而归纳和总结出其现有的应用特点。

    （1）从整体情况看，已被应用的指导案例数量有所增加但比重略有下降。

    为了从整体上了解最高人民法院发布的指导性案例在司法实践中的应用情况，本报告以多个关键词单独或并列的方式，在“北大法宝-司法案例库”中，进行全文检索，检索结果统计如下：

图8  指导性案例的整体应用情况

    从图8可以看出，与去年同期相比，已被应用于司法实践的指导性案例的具体数量有所增加，但是，其所占的整体比例略有下降。2014年最高人民法院共发布了9批44个指导性案例，其中，被应用于司法实践的共有22个，占到了总数的50%；而2015年，继最高人民法院又陆续发布的2批12个指导性案例之后，其共发布了11批56个指导性案例，其中，被应用于司法实践的共有25个，与2014年相比，增加了3个，但是，由于其增加的应用数量远远小于其发布数量，所以其应用情况所占的比例较2014年还是有所下降的。由此可以得出，从整体应用情况看，指导性案例的应用数量远远落后于其发布数量。

    （2）从个案情况看，除24号以外，其他指导性案例的应用频率都不高。

    为了进一步了解最高人民法院发布的指导性案例的具体应用情况，本报告在上述统计结果的基础上，对已被应用于司法实践的指导性案例进行了逐一分析和对比，如下图所示：

图9  指导性案例的具体应用情况

    根据图9可知，截止2015年年底，在审判实践中，共有241篇裁判文书援引了指导性案例，且其援引的指导性案例共涉及25个，与去年同期相比，分别增长了85篇裁判文书和3个指导性案例，其增长率分别为54.5%和13.6%。由此可以看出，自从案例指导制度实施以来，最高人民法院发布的指导性案例在司法实践中的应用情况越来越多。不过，尽管指导性案例的总体应用情况已呈现上升趋势，但是，从图9仍然可以看出，无论是2014年还是2015年，每个已被应用的指导性案例的应用频率都不高，其中，2015年，除指导案例24号被应用过103次以外，其他指导性案例的应用频率均未超过20次。

    2.分类统计分析    
    根据司法实践对指导性案例的援引情况，可以将其分为两大类型，即确定性援引和不确定性援引。由于不确定性援引多为裁判者表述不严谨导致的，所以，在此暂不对其进行探讨。下面本报告将在确定性援引的基础上，对指导性案例的应用情况进行分类统计和分析。

    （1）在审判实践中，法官更倾向于对指导性案例进行隐性援引

    根据法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，可以将指导性案例的应用分为明示援引和隐性援引，其中，明示援引，主要包括法官主动援引和被动援引两种情形；而隐性援引，也有广义和狭义之分。

图10  指导性案例的分类援引情况

    在241篇援引了指导性案例的裁判文书中，除了6篇属于法官对案例进行评析援引以外，其余235篇均为法官对案例进行裁判时的援引情况，根据图10可知，在这235篇裁判文书中，法官隐性援引的数量为156篇，远远超过了其明示援引的数量，约占总量的66.4 %，其中，狭义的隐性援引共有155篇，广义的隐性援引只有1篇。另外，在明示援引的79篇裁判文书中，法官主动援引的共有59篇，而被动援引的仅有20篇，其比例仅占25%左右，这在某种程度上说明，当检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判时，法官一般不会在裁判理由部分对此进行回应，而是直接作出与指导案例精神相一致的判决，即隐性援引。

    （2）法官对已决案件进行评析时，往往会援引新发布的指导性案例。

    在裁判文书中，法官除了明示援引和隐性援引指导性案例以外，还有一种特殊的援引方式，即法官评析援引。此类情况，还可以细化为：超前援引和正常援引。正常援引又可以分为发布前的案例评析援引和发布后的案例评析援引。

图11  案例评析的援引情况

    从图11可以看出，法官评析援引的数量远远落后于法官明示援引和隐性援引的数量，截止目前的统计，仅有6篇，但是，这6篇的具体援引情况却不尽相同。其中，超前援引的只有1篇 ，即指导案例38号的应用，这是在调研过程中发现的一种极为特殊的情况；而其余的 5篇均为正常援引，其中，法官援引新发布的指导性案例对其发布前的案例进行评析的共涉及3篇，对其发布后的案例进行评析的共涉及2篇，据此，不难得出如下结论：法官对已决案件进行评析时，往往会援引新发布的指导性案例。

    （二）应用案例与指导性案例对比分析

    通过上文的数据分析，在对指导性案例的司法应用情况已有基本了解的基础上，下面，本报告将运用比较分析的方法，从案由分类、地域分布、法院级别和审理程序角度出发，对指导性案例及其具体应用进行深入的剖析。

    1.案由分类

    根据案件内容所涉及领域不同，可以将其案由划分为民事、刑事和行政三大类。在已被应用于司法实践的25篇指导性案例中，属于民事案由的有14篇，刑事案由4篇，行政案由5篇，知识产权案由2篇。具体情况如表1所示：

表1指导性案例及其应用的案由分类情况

 

    通过对指导性案例案由与应用案例案由的对比，可以看出，对于指导性案例的应用分为实体性应用和程序性应用两大类，其具体结论如下：

    （1）从实体性应用角度看，指导性案例往往被应用于同类案由的案件中且适用范围呈扩大趋势

    所谓实体性应用，是指某一案件引用指导性案例的目的是证明该案件的实体性权利义务。此时，二者案由应该是一致的。从上述应用比较情况看，除少部分指导案例（例如12号、18号、34号和45号）对指导性案例应用的案由不同外，绝大部分对指导性案例予以引用的案例往往首先应用于相同案由的案件。在应用指导案例24号的103个案件中，应用案由相同的有86个，所占比例为83.49%。

    根据上表对比，指导性案例也应用于其他一些案由不同但是案件要点相似的案件。例如24号指导性案例的裁判要点为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，该裁判要点在司法实践中还常被法官或当事人应用于案由为“医疗损害责任纠纷”“财产损害赔偿纠纷”“财产保险合同纠纷”和“运输合同纠纷”等类案件中。应用于“医疗损害责任纠纷”和“财产损害赔偿纠纷”类案件，法官适用的裁判规则均为“被侵权人或受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。应用于“财产保险合同纠纷”案由的案件，其与24号指导性案例相似点在于，引发该保险合同纠纷的基础案情与24号指导性案例相似，均为交通事故引发的事故责任或赔偿纠纷。另外运输合同纠纷虽然与机动车交通事故责任纠纷不完全一致，但是其所涉及的内容存在交叉，均涉及交通运输问题，因此，从某种程度上说，也可以视为相同类型的案由。综上所述，从实体性应用角度看，指导性案例往往被应用于同类案由的案件中。随着时间的推移，指导性案例在司法实践中被应用于不同案由的案件呈上升趋势，指导性案例应用的范围越来越广泛。

    （2）从程序性应用角度看，指导性案例可以被应用与不同类案由的案例中

    所谓程序性应用，是指某一案件引用指导性案例的目的是证明该案件的程序性问题。此时，二者案由可以不同。经研究发现，指导案例7号的应用案例的案由之所以与指导性案例的案由不同，原因在于指导性案例7号的裁判要点是针对程序问题进行的提炼和总结，而应用案例也正是对该程序问题的引用，与实体问题无关。因此，当指导性案例针对程序问题作出指导时，在司法实践中，引用该指导性案例的案例，其案由就有可能与所引用的导性案例的案由不一致。

    2.地域分布

    应用案件的地域分布，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的法院的分布情况。为了更好的了解应用案件的地域分布情况，本部分在与指导性案例的地域分布进行对比的基础上，进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：

图12  指导性案例及其应用的地域分布情况

    通过以上对比，可以得出如下结论：

    （1）指导性案例的司法应用不受其来源地域的限制

    根据图12中指导性案例及其应用案例的地域分布情况看，尽管指导性案例的来源地域以东部或经济发达地区为主，但是其应用案例的地域却并不仅仅局限于此，如图12所示，甘肃省、广西、湖南省、吉林省、辽宁省、江西省、宁夏、青海省、新疆、陕西省、河北省、海南省和贵州省等十三个省市，虽然没有涉及指导性案例的发布，但是却均在审判实践中应用了指导性案例。由此可知，在司法实践中，指导性案例的指导作用在全国范围内有效，不受其来源地域的限制。

    （2）曾遴选出指导性案例的地域更注重指导性案例的应用

    图12显示，已发布的指导性案例共涉及14个省市，而应用指导性案例的案件共涉及28个省市，且二者并不完全重合。其中，应用率最高的省为山东省和浙江省；其次为河南省和广东省；然后依次为上海市、江苏省、北京市、福建省、安徽省、湖北省、四川省和吉林省，其余省份应用案例较低。同时，根据图12不难看出，在应用案例超过5件的12个省市中，除吉林省外，其他11个省市均曾遴选出过指导性案例。由此可推知，在审判实践中，曾遴选出指导性案例的省市更加注重对指导性案例的应用。

    3.法院级别

    应用案件的审理法院，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的法院。为了更好的了解应用案件的审理法院情况，本部分在与指导性案例的审理法院进行对比的基础上，从其级别角度进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：

图13  指导性案例及其应用的审级情况

    通过以上对比，可以得出如下结论：

    （1）普通法院比专门法院更重视对指导性案例的应用

    根据上图可知，最高人民法院发布的指导性案例的审理法院包括普通法院和专门法院两大类。但是，在审判实践中，真正应用指导性案例的法院主要是普通法院，专门法院应用指导性案例的实践较少，仅有2个。由此可以推知，普通法院比专门法院更重视对指导性案例的应用。

    （2）基层和中级人民法院应用指导性案例的频率较高

    根据上图应用案例的审理法院三维圆柱图，可以看出，基层人民法院和中级人民法院应用指导性案例的频率较高，其应用率分别为34.8%和58.5%，其次为高级人民法院，应用率为4.97%，而最高人民法院虽然级别最高，但是至今仅有2个案例将指导性案例应用于司法实践。

    据此，在审判实践中，指导性案例的指导作用在基层人民法院和中级人民法院已得到充分发挥。但是，高级人民法院、最高人民法院、专门人民法院应用的指导性案例数量较少，应用率分别4.97%、0.82%、0.82%，由此可推知，法院级别低的法院比法院级别高的法院、专门人民法院更重视对指导性案例的应用。

     4.审理程序

    应用案件的审理程序，是指在审判实践中，援引指导性案例进行审判的案件所适用的程序。为了更好的了解应用案件的审理程序，本部分在与指导性案例的审理程序进行对比的基础上，进行了深入的剖析，具体对比情况如下图所示：

图14  指导性案例及其应用的审理程序情况

    （1）应用案例所涉及的程序既包括审理程序又包括执行程序

    根据上图可知，应用案例所涉及的程序与最高人民法院发布的指导性案例的程序是一致的，均包括审理程序和执行程序两大类，其中，适用审理程序的案件有240，而适用执行程序的案件仅有1个。由此可知，适用审理程序的应用案例所占的比例远远高于适用执行程序的应用案例。

    （2）应用案例的审理程序以初审和终审为主

    如上图显示，无论是最高人民法院发布的指导性案例还是应用案例，其审理程序均主要涉及初审、终审和再审三类。最高人民法院发布的56个指导性案例的审理程序中以初审和终审为主，分别为13和29个，同时有再审程序4个、执行程序4个和其他程序6个。而指导案例应用案例的审理程序也是以初审和终审为主，分别87和140个，再审程序13个、执行程序1个。

    很显然，无论是指导性案例还是应用案例适用初审和终审程序的案例数量明显高于适用再审程序的案例。因此，从审理程序角度看，应用案例所涉及的审理程序与最高人民法院发布的指导性案例的主要审理程序是基本一致的，都是以初审和终审为主要审理程序。

    （三）应用案例的应用规律

    1.首次应用时间

    首次应用时间，是指最高人民法院发布指导性案例后，该案例在审判实践中第一次被援引的时间。为了更好的了解指导性案例的发布和应用情况，本部分在对其发布时间和首次应用时间进行对比的基础上，详细分析了其应用的时间规律，具体情况如下图所示：

图15  指导性案例首次应用时间

    在已被司法实践援引的25个指导性案例中，除了指导案例12号和38号的应用情况以外，其余23个指导性案例的应用均发生在其发布以后。根据图15显示，每个指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-30个月不等，但是，从整体应用趋势上看，指导性案例的首次应用时间与发布时间之间的间隔越来越小。比如，最高人民法院发布的第2号指导案例，其发布时间为2011年12月20日，首次应用时间为2012年1月5日，前后间隔仅16天的时间。另外间隔较短的还有第8号、第24号、第41号指导案例，其首次应用时间距离发布时间的间隔依次为：18天、65天、27天。由此可以推知，随着新指导性案例的陆续发布，其被应用于审判实践的速度将越来越快，同时，这也反映了指导性案例在审判实践中的指导作用日益彰显。

    2.应用主体

    应用主体，是指在诉讼中，援引指导性案例的人，主要包括法官、检察人员、当事人、申请人等。根据法官引用的类型又分为法官主动引用与法官被动引用。所谓法官主动引用是法官在裁判时，主动援引了指导性案例进行说理。法官被动引用是指法官以外的诉讼参加人例如当事人、检察人员或申请人等引用了指导性案例，法官在裁判时未明确引用指导性案例。具体的应用情况如下表所示：

图16  指导性案例的应用主体情况

    通过对上述已被司法实践应用了的25个案例的调研和分析，可以得出以下几个结论：

    （1）应用主体广泛

    从上表可以看出，在审判实践中，应用指导性案例的主体非常广泛，具体包括法官、原告、被告、公诉人、辩护人、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中上诉人应用比例最高，占32%；其次为法官，所占比例为27%；再次为原告、被上诉人、被告、申请人，所占比例分别为15%、13%、6%、4%；而公诉人、辩护人和被申请人引用所占比例很少。

    （2）法官主动引用指导性案例以期实现同案同判

    对于法官而言，指导性案例的主要作用在于为其审判提供参考，在实践中，法官主动引用指导性案例的，其裁判时基本上都参照指导案例做出了相同判决。在法官主动引用的15个指导性案例中，引用最多的是24号指导性案例，其次是8号和15号指导性案例。

    （3）当事人引用指导性案例频率最高，形式最丰富

    对于当事人而言，其在审判中应用指导性案例的频率最高（总体比例约73%），这里所谓的当事人，既包括审理程序中的当事人，也包括执行程序中的当事人。因此，其应用指导性案例的情形比较丰富，无论是起诉、上诉、答辩还是举证质证等环节均可援引相关指导性案例来证明自己的主张。通过上图可见，二审案件的上诉人对指导性案例的引用最多，比例高达32%，比法官引用的比例还要高。在当事人引用的21个指导性案例中，引用最多的是24号指导性案例，其次是1号、15号、9号和23号指导性案例。

    （4）公诉人引用指导性案例较少，形式较单一

    最后对于公诉人而言，其应用指导性案例的方式比较单一，即向人民法院提出检察建议。比如，指导案例13号曾被公诉人作为参考依据向人民法院提出检察建议。

    3.应用内容

    根据上文对指导性案例编写结构的介绍，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。那么，在司法实践中，具体应参照哪一部分内容来审理案件呢？对此，理论上仍存在不同的观点，一种观点认为，裁判要点是指导性案例的核心，应以此作为判断是否参照其审判的标准。另一种观点则认为，指导性案例真正发挥指导作用的是整个案例，而并非仅仅是裁判要点，不应仅以裁判要点作为判断是否参照其审判的标准。

图17  指导性案例应用内容参照情况

    根据表17关于指导性案例应用内容的统计不难看出，在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点，还涉及基本案情和裁判理由。从图中能够看出，基本案情占比重为53%，引用的频率略高于裁判要点，并且已经开始参照裁判理由审理案件。因此，我们倾向于第二种观点，即在司法实践中，应用指导性案例时，并非仅仅是裁判要点，还应该充分考虑到基本案情是否相似。

    4.应用表述

    所谓应用表述，是指在司法实践中，法官或诉讼参与人在援引指导性案例时，是以何种方式提出的，其提出是否有固定的表述或格式。为了进一步弄清这一问题，本报告对应用案例的具体表述进行了逐一分析。

    （1）发布主体和编号是援引指导性案例时使用频率最高的两个要素

    在司法实践中，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引方式，均无固定的模式，也无强制性要求。一般而言，只要其在诉讼中能表述清楚所引用的是哪篇指导性案例即可。

    本报告通过对应用案例具体表述的分析发现，援引指导性案例时，至少要包括以下要素中的两个要素：发布主体（即最高人民法院）、发布时间、发布批次、指导案例编号和指导案例标题。不过，在这些要素中，援引的频繁程度也是不同的，以下是对242个应用案例的具体表述方式进行的统计，如图所示：

图18  指导性案例应用表述的要素使用情况

    图18显示，在审判实践中，无论是法官援引还是非法官援引，发布主体和指导案例编号均为应用案例的最重要表述要素。其中，发布主体，特指最高人民法院，被使用频率达到了95%。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。而指导案例编号，仅次于发布主体，被使用频率也达到了68%，其主要的表述方式有：指导案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。除此以外，被使用频率由高到底依次为：发布批次、发布时间和案例标题。

    （2）法官同时援引指导案例编号和裁判要点的比例并不高

图19  法官援引的要素使用情况

    从图19可知，法官援引指导案例时，在裁判理由中引述指导性案例的编号和裁判要点的仅占18%，一般可表述为 ，“因本案与最高人民法院指导案例x号《xx案》类似，该案裁判要点是，xxxxxx”。同时，仅引用指导案例编号或裁判要点的情况分别约为49%和6%，而在法官援引的过程中，既不引用案例编号也不引用裁判要点的仍占总数的27%。据此，在82%的情况下，法官援引指导性案例时，并非严格按照依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第十一条规定，引用指导性案例的编号和裁判要点。

四、指导性案例司法应用存在的问题及完善建议

    （一）存在的问题

    通过以上调研可知，虽然我国已经建立了比较完善的案例指导制度，但是，在司法实践，其效果尚未完全彰显，并且在具体的应用中也或多或少的存在一些问题。

    1.发布数量有限且应用频率不高

    截至目前，最高人民法院发布的指导性案例总共有56个，真正应用于审判实践的指导性案例只有25个，仅占其发布数量的44.6%左右。而在这已被应用的25个指导性案例中，除指导案例24号被应用过103次外，其他指导案例的应用均未超过20次，由此可知，无论是从指导性案例的整体应用角度看，还是从每个指导性案例的具体应用角度看，其应用频率都不高。

    2.应用时间不及时不利于指导作用的发挥

    根据上文对指导性案例首次应用时间的分析可知，从最高人民法院发布指导性案例到其被首次具体应用于审判实践中，最长的时间可达30个月，最短的时间也需要1个月左右。除此之外，最高人民法院于2011年12月20日发布的第一批指导案例中的4号，至今尚未被应用于司法实践，由此可知，指导性案例从发布到应用于实践一般需要经历很长一段时间，不能够及时的实现其对审判实践的指导作用。

    3.应用地域分布不平衡

    在审判实践中，随着指导性案例应用频率的不断提高，其应用所涉及的地域也越来越广泛。根据上文统计分析，目前，共涉及了28个省市，其中，应用率最高的省为山东省和浙江省；其次为河南省和广东省；然后依次为上海市、江苏省、北京市、福建省、安徽省、湖北省、四川省和吉林省，最后剩余的几个省份应用的频率均比较低。另外，在应用频率超过5次的12个省市中，除吉林省外，其他11个省市均曾遴选出过指导性案例。由此可知，指导性案例的应用主要集中在东部和经济比较发达的省市，尤其是曾遴选出过指导性案例的省市。而对于中西部和经济比较落后省市而言，则很少应用指导性案例来指导审判实践。

    4.程序性应用案件数量较少

    根据应用案例所涉及的内容的不同，可以将指导性案例的应用分为实体性应用和程序性应用两大类。由于最高人民法院发布的指导性案例比较侧重于对实体问题的指导，从而导致法官在审判实践应用指导性案例时也比较侧重于对实体问题的解决，进而忽略了对程序问题的指导和应用。但是，在程序正义越来受到重视的今天，因程序问题而发生的争议也将越来越多，亟须指导性案例在未来的司法实践中给予一定的指导。

    5.援引指导性案例的表述方式不统一

    2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条第一款规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”但是，在审判实践中，该规定似乎尚未被落实。截止目前，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引表述均无统一模式，使用方式也比较混乱。尤其是非法官援引，不同的援引主体往往采用不同的表述方式，而有时即使是相同的援引主体，其援引的表述方式也不尽相同。而这种比较混乱的使用现状，不仅不利于指导案例在审判实践中充分发挥其指导作用，也不利于其维护指导效力的权威性。因此，对于指导性案例的应用方式，亟须相关法律或规定进一步作出规定并保证落实。

    6.法官隐性援引不利于社会监督

    根据上文对指导案例分类援引情况的分析可知，在审判实践中，法官往往倾向于隐性援引指导性案例进行裁判，而这种隐性援引并不利于保证法律的确定性，因为法官通过类比推理的方式对类似案件进行判断时，有可能会因为主观价值取向的不同导致其判断结果的不确定性，进而影响到其对指导性案例的援引，若此时法官不在裁判文书中予以说明，而是通过隐性援引的方式作出裁判，则很难使其裁判在司法实践中接受监督，同时，也很难避免其对指导性案例援引的任意性和盲目性。

    （二）完善建议

    为了保障指导性案例更好的应用于司法实践，积极推进案例指导工作的深入开展，在未来的指导性案例的应用中，我们应当更加注重健全和完善相关的保障制度。

    1.优化指导性案例的遴选范围

    从最高人民法院已发布的11批指导性案例看，目前，遴选指导性案例的范围以民事案件为主，且大部分都是涉及实体问题的民事案件，很少有涉及程序问题的案件。而在司法实践中，随着程序公正的呼声越来越高，涉及程序问题的指导性案例也将越来越受到重视，因此，为了平衡指导性案例所涉及的内容，在未来遴选指导性案例的过程中，不仅要把握好民事、刑事和行政案件的比例，还有必要将涉及程序问题的案例作为遴选的一个侧重点。

    2.完善指导性案例的参考机制

    （1）明确指导性案例参考的条件、方式及效力。

    在我国，目前，制定法规范是司法裁判的主要依据，即在有明文的法律规范的前提下，法官往往会依据该规范作出司法裁判，很少有人能绕开该规范而直接适用指导性案例进行裁判，因此，具体的制定法规范是指导性案例司法应用的根本前提。[13]而我国虽然已于2015年5月13日发布了《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，但是该细则仅对法官援引的方式作出了规定，并未涉及非法官援引的方式，也未对指导性案例应用的具体条件和效力作出说明。因此，为了实现指导性案例应用的统一性和权威性，有必要以法律规范的形式进一步对其应用的条件、方式及效力作出明确规定。

    （2）建立指导性案例的应用培训制度。

    从某种程度上讲，案例指导制度的实现主要依赖于法官的职业素质，法官在指导性案例应用方法与技术方面的知识储备是指导性案例司法应用的重要保障，因此，要完善指导性案例的司法应用，就必须提高法官的职业素质。[14]

    针对法官对指导性案例应用不够重视的现状以及其在应用方面知识储备的缺失，可以从以下几个方面对其进行宣传和培训：一是在法院内部加强案例指导工作的宣传，树立法官对案例指导工作的正确认识，定期组织案例应用培训班；二是集中地对指导性案例的应用情况进行总结、学习、研究和探讨；三是邀请专家学者到法院授课，增强法官对指导性案例的理解与运用能力。通过以上几种方式培训，可以逐步培养法官适用指导性案例的思维，进而养成适用指导性案例判案的习惯。

    3.完善指导性案例应用的监督激励机制

    （1）建立和完善指导性案例应用的监督机制。

    为了进一步完善案例指导制度，规范司法机关和诉讼参与人的诉讼行为，促进司法公正，实现同案同判的目的，有必要制定一套有关指导性案例应用的监督体系。该体系可以包括两种监督方式，即国家机关监督和社会监督。[15]其中，国家机关的监督又可分为法院内部的监督和检察机关的监督。法院内部监督既包括上下级法院之间的审级监督，也包括法院内部专门机构对本级法院的监督。而社会监督，是指在待审案件事实与指导性案例的事实相似的情况下，法官应当参照而不予参照指导性案例作出裁判时，当事人可以此为由提起上诉或再审，上级法院也可以以此为由进行改判。综上所述，为了确保指导性案例在司法实践中真正的发挥实效，可以在以上构想的基础上，初步建立一套有关指导性案例应用的监督体系。

    （2）建立和完善指导性案例应用的激励机制。

    由于完善的监督机制与激励机制是推动指导性案例在司法实践中得以及时应用的两种最有效的制度保障，因此，在强调指导性案例的应用监督机制的同时，还要注重建立和完善一种适当的激励机制。所谓激励机制，是指通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式，主要包括精神激励、薪酬激励、荣誉激励和工作激励等。在此，可以采用工作激励的方式，将指导性案例的司法应用与案例指导制度的贯彻落实情况纳入到各级法院与法官个体的年度考核当中，并划分出不同的档次，根据不同的档次给与不同的奖励，进而以此来提高法院和法官个人对指导性案例应用的积极性。[16]

    4.将法官援引由隐性变为明示

    广义的法官隐性援引，既包括检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况，也包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。对于前者，《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》已作出规定，要求法官必须回应。但是对于后者尚无具体规定，所以，有必要通过制度手段对此予以规范。

 

附件一：56个指导性案例的应用情况（2015.12.21）

附件二：241个应用案例的具体情况（2015.12.21）   

【作者简介】

北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）是北大英华公司和北大法制信息中心共同创办的法律综合型网站，创立于1995年，是互联网上第一个中文法律网站。

【注释】
[1]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例，即便是通过上下文进行推断，也无法得出肯定结论。截止2015年11月25日，确定性援引共241篇，不确定性性援引共41篇。
[2]参见本报告附件一：“56个指导性案例的应用情况”和附件二：“241个应用案例的具体情况”。
[3]参见张骐：“再论类似案件的判断与指导性案例的使用”，载《法制与社会发展》2015年第5期。
[4]明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。
[5]隐性援引，有广义和狭义之分，狭义的隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况；广义的隐性援引，还包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。
[6]评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。此类情况，还可以细化为：超前援引和正常援引。前者是指在案例指导制度实施之前，法官即援引了某篇指导案例进行解析；后者是指在案例指导制度实施之后，法官才援引了某篇指导案例进行解析。
根据案件审结时是否发布了该篇指导性案例，正常援引又可以分为发布前的案例评析援引和发布后的案例评析援引。前者是指案件审结时最高人民法院尚未发布该篇指导性案例，但是在法官评析时已发布且援引了该篇指导性案例；后者是指案件审结时已发布了该篇指导性案例，法官评析时也援引了该篇指导性案例。
[7]参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.249447，最后访问日期：2015年11月28日。
[8]参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.143870，最后访问日期：2014年7月21日。
[9]参见《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.175399，最后访问日期：2014年7月21日。
[10]参见陈兴良：“案例指导制度的规范考察”，载《法学评论》2012年第3期。
[11]参见前注[8]，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，第4条、第5条。
[12]参见王利明：“我国案例指导制度若干问题研究”，载《法学》2012年第1期。
[13]参见万景周：“指导性案例的司法适用研究”，山东大学2012年硕士学位论文。
[14]参见张琪：“建立中国先例制度的意义与路径：兼答《”判例法“质疑》”，载《法制与社会发展》2004年第6期。
[15]丁海湖：“案例指导制度研究”，西南政法大学2008年博士论文
[16]胡国均、王建平：“指导性案例的司法运用机制—以《关于案例指导工作的规定》的具体适用为视角”，载《上海政法学院学报》（法治论丛）2012年第4期。